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Recentemente, e a respeito da aplicação da Lei 14.311/2022 – afastamento das gestantes – surgiu a seguinte indagação de sindicato filiado:  "se as empresas poderiam exigir o retorno ao trabalho presencial de funcionária gestante que optou por não se vacinar. E, em caso de recusa, se poderia haver a aplicação de advertência, suspensão e, até mesmo, despedida por justa causa". 

Pode entendermos que a resposta é de interesse de todos os sindicatos filiados, especialmente para orientação as respectivas categorias representadas, segue a resposta.

O § 3º, do art. 1º, da Lei nº 14.151/21, na redação da Lei nº 14.311/22 dispõe, expressamente, que, salvo se o empregador optar por manter o exercício da atividade da empregada gestante à distância, esta deverá retornar à atividade presencial nas seguintes hipóteses:

• após o encerramento do estado de emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2;
• após completar o ciclo de vacinação contra o coronavírus SARS-CoV-2;
• por opção própria pela não vacinação, desde que assine termo de responsabilidade comprometendo-se a cumprir todas as medidas preventivas adotadas pelo empregador.

Note-se que a opção prevista na lei é pela não vacinação e não pelo retorno ou não ao trabalho presencial. Neste caso não há opção, pois a lei é imperativa quando dispõe “deverá retornar”. Uma vez que opte por não se vacinar, deve retornar às atividades presenciais e assinar termo de responsabilidade, comprometendo-se a cumprir todas as medidas sanitárias preventivas adotadas pelo empregador para o trabalho presencial.

Se o retorno ao trabalho presencial não é uma opção, como vimos, se a empregada se recusar estará infringindo a lei e, portanto, se sujeitando às sanções previstas na legislação trabalhista com base no poder diretivo, tais como advertência e suspensão, bem como às fixadas no art. 482 da CLT, que trata exatamente da dispensa por justa causa. 

A gestante não vacinada também estará infringindo a lei se concordar em retornar ao trabalho presencial, mas se recusar a assinar o Termo de Responsabilidade, no qual se compromete a cumprir os protocolos sanitários implementados pelo empregador e determinados pelas autoridades sanitárias, pois assim agindo estará pondo em risco a salubridade do ambiente de trabalho e, em decorrência, pondo em risco a vida dos demais trabalhadores.

Neste sentido, é importante lembrar que o STF, em tema de repercussão geral, fixou a seguinte tese:

“(I) A vacinação compulsória não significa vacinação forçada, porquanto facultada sempre a recusa do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes, e (i) tenham como base evidências científicas e análises estratégicas pertinentes, (ii) venham acompanhadas de ampla informação sobre a eficácia, segurança e contraindicações dos imunizantes, (iii) respeitem a dignidade humana e os direitos fundamentais das pessoas, (iv) atendam aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade e (v) sejam as vacinas distribuídas universal e gratuitamente; e (II) tais medidas, com as limitações acima expostas, podem ser implementadas tanto pela União como pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, respeitadas as respectivas esferas de competência” (ADI 6586).                      

Em seu voto, o Ministro Relator Ricardo Lewandowski ressaltou que “constitui crime, segundo o art. 268 do Código Penal, “infringir determinação do poder público, destinada a impedir a introdução ou propagação de doença contagiosa” e que a questão central abrange saúde coletiva e, portanto, "não pode ser prejudicada por pessoas que deliberadamente se recusam a ser vacinadas”.

Está claro na decisão que a vacinação, a despeito de sua obrigatoriedade, não pode ser forçada, podendo ser adotadas medidas indiretas como por exemplo a restrição à frequência de determinados lugares. Por isso mesmo, a nova lei condiciona o retorno da gestante não vacinada ao local de trabalho à assinatura de um Termo de Responsabilidade no qual se compromete a cumprir os protocolos sanitários, pois é obrigação legal do empregador manter salubre esse local para todos os que nele laboram, cumprindo e fazendo cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho (CLT, art. 157, inciso I), cabendo aos empregados observar essas mesmas normas, inclusive as instruções do empregador relativas às precauções para evitarem acidentes e doenças (CLT, art. 158, inciso I).

A partir da vigência da nova lei (10/03/22), é direito do empregador convocar formalmente as empregadas gestantes afastadas para retornarem às atividades presenciais. No caso das que optaram por não se vacinarem, essa convocação implica na assinatura do Termo de Responsabilidade. Nesse sentido, recomendamos que seja observado o prazo de transição mínimo de 15 (quinze) dias do art. 75-C, § 2º, da CLT, relativo ao teletrabalho, que se destina às situações em que o trabalhador vinha exercendo suas atividades remotamente.

A partir da convocação para o retorno às atividades presenciais e decorridos os 15 (quinze) dias, caso a empregada não retorne e/ou não assine o Termo, estará sujeita à aplicação das penalidades já referidas.

Fonte : Assessoria Técnica – Fecomercio-SP.  

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